用法律规范民间金融和私募股权基金

——吉门、马玉美编著《罪与非：民间借贷、股权私募知识盘点、

热门案例及法律引导》序

由吉门、马玉美编著的专著《罪与非：民间借贷、股权私募知识盘点、热门案例及法律引导》书稿摆在我的面前。书中就民间借贷、集资私募问题展开了讨论，书中列举了大量案例，有些案例可以说是触目惊心。书中对上述问题的政策界限进行了评述，并引用了大量相关的法律和法规来印证民间借贷、股权私募的罪与非问题。作者邀我为此书写序，我认为此书所述问题极为重要，就答应了作者的要求，并想借此序来表达对这些问题的看法。

一、民间金融合法化、阳光化、规范化

中国的民间金融是非常古老的，比银行早多了，在奴隶社会就有民间金融存在。什么民间金融？基本上是民间借贷，民间金融有各种组织形式。但是新中国建立以后，民间金融基本上被取消了，不允许了，认为民间金融是非法的。最初我们给民间金融戴的帽子就是高利贷，高利贷在中国是不允许的。改革开放以后又增加了非法集资罪，非法吸储罪。由于对民间金融缺乏有效监管，与民间金融相关的金融诈骗现象十分严重，又有了金融诈骗罪。

但是应当看到，虽然解放以后民间金融被取缔了，但是民间金融是一直存在的，尤其是改革开放以后，民间金融非常之活跃，可以说像浙江的温州、宁波，福建的一些企业主要靠民间金融发展起来的。比较典型的是温州，温州的企业一开始就是私营企业，那时银行是不贷款给这些企业的，因此他们只能靠就是靠民间金融，那时候利率也很高，30%左右的利率，但这些企业也用，一是他们无法从正规银行得到贷款，而是他们创造了更高的利润，有能力支付贷款本息。另一方面温州人发挥了聪明才智，很多企业搞了股份合作制，用“以资带劳，以劳带资”的办法，通过企业职工集资入股的办法解决企业自有资金问题。

由于民间金融多年来被视为是非法的，因此民间金融一直处于地下状态运行，不可避免地都是在非规范操作。从监管角度来看，除了真正的构成犯罪的交由司法机关处理外，其他方面很难有效监管。因此，民间金融出现问题是不可避免的。比如出现非法“抬会”、地下钱庄、捐款逃跑等现象；出现非法集资、金融诈骗等犯罪现象。最重要的是民间借贷利息比较高，据了解年利30%比较普遍，最高的年利可达到300%。由于利率很高，出现还不起钱，资金链条断裂的情况。尤其在2011年温州、e鄂尔多斯等地很多中小企业借了高利贷，导致还不起钱，资金链条断裂，造成一些企业主有的跑路，有的跳楼。

民间金融本身的罪与非是多年争论的问题。改革开放经济发展的历史告诉我们，民间金融是中国金融发展本身的一种不可或缺的形式，这种非正规金融是对正规金融的重要补充。中国的中小微企业和农村金融主要靠民间金融才能得以发展。从目前的情况来看，中国的小微企业大概注册的有一千万家，加上其他的未注册的包括农村的一些小企业大概四千万家，但是它们很难得到正规银行的贷款。大银行的主要贷款对象是大企业，让它们把主要精力转到小微企业上是不合适和不经济的。小微企业主要应该靠中小银行（如城商行、村镇银行）和民间金融来解决资金问题。因此现在应当转变指导思想，不是禁止民间金融发展，而是引导民间金融健康发展。

民间金融的发展终于迎来了春天。2012年3月28日国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，会议批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》(以下简称《方案》)，决定设立温州市金融综合改革试验区。

本次会议提出的“温州市金融综合改革的十二项主要任务”中有两项改革政策值得关注：(一)规范发展民间融资。制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。(二)加快发展新型金融组织。鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。

温州金融综合改革的重要意义在于将使民间金融阳光化、合法化、规范化。从政策上承认民间金融的合法性，不再以高利贷、乱集资一律打击。然后再逐步规范，使民间金融能够更好地服务实体经济。同时使其阳光化，有利于加强监管，防范金融风险。当然这是个过程。

温州金融综合改革实验区的任务中提出“加快发展新型金融组织。鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。”民间金融的组织形式应当多样化，真正体现出合作金融的性质。目前小额贷款公司是民间金融的主力，应当保持小额贷款公司的稳定性。事实证明，小额贷款公司对小微企业和农村金融的发展起了其他金融机构起不到的作用。小额贷款公司用自有资本和部分借入资本贷款，风险相对来说比较小，而且贷的都是小额贷款，相当部分熟人贷款，他们非常了解客户，小额贷款，在农村主要用于购买种子、化肥、耕牛、机械等等。可以不用抵押担保，信用贷款就可以了，现在农村小额贷款实行贷款户联保，并不太不成功，十户联保一起，一户还不起那九户连坐，哪一户都不愿意干。对于小微企业和农户，无抵押无担保贷款更为合适。小额贷款公司更适合进行这样的贷款。但是小额贷款公司觉得自己资金少，力量薄，不能吸收存款，贷不了那么多款，很难发挥更大作用，因此很多小额贷款公司都希望转为村镇银行。温州金融改革任务中确实提出“符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。“符合条件”四个字，而不是所有的小额贷款公司都可改制为村镇银行。村镇银行的风险相对小额贷款公司的风险要大。因为是“银行”，就与其他民间金融组织有所不同。银行是向非特定人吸收存款，向非特定人发放贷款的金融组织，这里涉及很多问题，最主要的是如何管理，如何风险防控问题。

民间金融组织要多样化。除了村镇银行、贷款公司，还要发展农村资金互助社。各种组织都可以用，现在还有农村合作基金，合作基金也是农村的一种小的形式，甚至我主张允许标会、摇会等古老的民间金融组织存在。标会、摇会是一种民间合作金融组织，比如10个人每人出10万元就可以抬一个会，不对外提出存款，也不对外发放贷款，用会员的会费对会员发放贷款，会员轮流使用贷款，利率自定，有收益会员还分红。这是真正的合作金融组织。标会、摇会在中国农村一、两千年的历史，当时主要是消费信贷，而在改革开放初期这种金融在福建和温州、宁波又重新出现了，主要用于生产性贷款。但是由于运作不规范，相当多的“抬会”变成了地下钱庄而被取缔。因此要允许标会、摇会存在。这种组织成立要向有关监管部门登记，用内部章程规范其行为。

二、发展和规范私募基金

书中提到了私募基金在中国的发展和法律规范问题。

私募股权基金(private equity fund)是指由私人直接投资公司(private equity firm)管理的、以策略投资者( strategic investor)角色积极参与投资标的的经营和改造的基金。广义的私募股权投资包括对企业首次公开发行( initial public offering， IPO)之前各阶段的股权投资，包括风险投资( venture capital，VC) 、杠杆收购( leveraged buyout，LBO)和上市前融资( Pre IPO) ，以及上市公司进行的非公开定向发行(private investment on public equity， P IPE) 。狭义的私募股权投资通常指上市前融资，即向发展已比较成熟、准备在未来几年内进行IPO企业的股权投资。一旦企业成功上市，渡过锁定期后，投资者就可以通过在二级市场上出售股权获得回报。

其实还有一种私募基金，是通过私募方式设立基金，但不是投资于非上市公司股权，而是投资于证券市场的基金，即私募证券投资基金，在国外称为对冲基金，在国内称经阳光化后又叫做阳光私募基金。这类基金在中国是严格限制的，而积极发展公募证券投资基金。因此阳光私募基金不是我们讨论的重点。我们这里主要讨论私募股权投资基金（以私募方式募集、投资于非上市公司的基金）的发展与规范问题。

自1946年美国第一家私募股权投资公司—美国研究与发展公司(ARD) 正式成立，私募股权市场已经走过了60余年的发展历程。发达国家的经验充分表明：作为金融创新和产业创新结合的产物，私募股权投资为新兴公司提供了创业和持续发展所需的宝贵资金，催生了新的产业，促进了产业结构和消费水平升级，扩大了就业机会，对发达国家经济的持续发展、科学技术进步和新经济的出现起到了巨大的推动用。伴随着中国经济持续快速的发展，经济体制改革的深入进行， 中国已成为亚洲最为活跃的私募股权投资市场之一。

中国的金融体制改革与创新在传统金融领域和支持稳定增长的传统产业方面取得了显著的成绩。但相比之下，在支持产业创新方面则相对缓慢。急需发展的现代服务业、高新技术产业、各类消费品制造业和消费服务业大都以中小企业和民营企业为主。但现有的金融体系却没有为他们提供相应的融资渠道，使他们的发展、壮大受到限制。而私募股权基金的优势就在于它是真正市场化的。基金管理者完全以企业成长潜力和效率作为投资选择原则。投资者用自己的资金作为选票，将社会稀缺生产资源使用权投给社会最需要发展的产业，投给这个行业中最有效率的企业，只要产品有市场、发展有潜力，不管这个企业是小企业还是民营企业。这样整个社会的稀缺生产资源的配置效率可以大幅度提高。因此发展私募股权投资基金有助于促进中国产业结构的调整。

近几年来，我私募股权投资得到了长足发展，对企业的发展和壮大和产业结构调整起了积极推动作用。我们应该充分吸取发达国家有益经验及惨痛教训的基础上，积极探索私募股权市场的构建模式，以市场化的方式引导储蓄向符合国家经济展战略、有利于经济持续健康发展的方向转化，尽快建立起既符合国际规范又适合中国国情的较为完善的私募股权市场。

目前存在的主要问题是盲目发展、管理不善、良莠不齐的问题。最主要的问题是缺乏明确的法律规范和法律保护。在中国开展私募股权基金业务，涉及国家发改委、证监会、央行、财政部、商务部、外管局、科技部、税务局、工商局等各个部门，监管责任不明确。各职能部门各司其职，制定各自领域的规章政策，缺乏效率和统一性。政策法规的不完整和不一致反映出我国法制基础的薄弱．一定程度上挫伤了海外私募股权基金进入中国的积极性，也阻碍了本土私募股权基金由萌芽到成熟的前进步伐。

三、 建立和健全有关民间金融和私募股权基金的法律和法规

（一）健全和完善民间金融的法律和法规

多年来我国并没有一部关于民间金融的法律，涉及与民间金融的违法行为及犯罪界定主要依据《刑法》和一些部门的规定来处理。而且处于当时的历史情况对民间金融基本是立法“禁止”，凡是与当时我法律规定不合者，都被视为违法甚至犯罪。与民间金融有关的罪责包括非法集资罪、非法吸储罪、金融诈骗罪及高利贷罪等等。这些罪责的规定对打击金融犯罪，维护市场秩序，保护投资者合法权益起到了积极作用。但是，应当看到，这些法律很多都是在一定历史条件下制订的，现在情况已经发生了很大变化，就要考虑原有法律适用性问题了。另外，由于一部法律涉猎面很广，对一些作原则性规定，具体规定不细，造成确定罪与非罪、定罪量刑的困难。因此，根据情况的变化，适时修订或制订相关法律和法规是很必要的。

最近发生的浙江吴英案应当引起我们的深思。吴英案是令国人关注的案件。浙江省金华市中级人民法院一审认定吴英，以合伙或投资等为名，高息集资，欠下巨额债务。为还债，吴英继续非法集资。吴英以给付高额利息为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，非法集资人民币７．７亿余元，用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际诈骗金额为３．８亿余元。一审判决以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。被告人吴英不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经公开开庭审理后，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持原判，并报请最高人民法院复核。最高人民法院经复核后认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。

吴英一审、二审都被判处死刑引起了全国人民的关注，有些专家学者认为吴英罪不至死，同时引起了社会对民间金融罪与非罪的讨论。

温家宝总理也对此案发表了看法：

我注意到，一段时间以来社会十分关注吴英案。我想这件事情给我们的启示是：第一，对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。

第二，对于案件的处理，一定要坚持实事求是。我注意到，最高人民法院下发了关于慎重处理民间借贷纠纷案件的通知，并且对吴英案采取了十分审慎的态度。

第三，这件事情反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。现在的问题是，一方面企业，特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。

我们应该引导，首先是允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。我可以告诉大家，中国人民银行和中国银监会正在积极考虑将温州的民间金融作为综合改革的试点之一。

吴英案至少对我们有以下启示：

1、反映出有关民间金融的法律的失缺与滞后。就像温总理讲的“对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。”

2、如果从法律上承认民间借贷的合法性，使民间金融在阳光下规范运作，就会减少像吴英那样的非法集资案。

3、应当制定民间金融的“阳光法案”，无论是制定单独的法律还是法规，都是以促进民间金融发展，规范民间金融规范运作，保护民间金融的投资者和融资者合法权益，打击民间金融中各种违法犯罪行为为目的，这样民间金融就会得到健康发展。

（二）制订规范私募股权基金的法律和法规。

正如书中指出的，在我国，是否对私募基金单独立法还是一个非常具有争议性的问题。我国最初曾经选择了统一进行立法的法律调整模式，曾尝试制定一部统一的《投资基金法》，在该法中以专章的条文对私募基金进行独立系统的规范。本人曾参与了《投资基金法》的起草工作（任起草工作组副组长），对于起草过程很清楚。1999年在起草《投资基金法》时，中央要求对基金要统一立法，在基金法中要规范三种基金即证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金。2000年11月《投资基金法》（草案第四稿）最早出现了私募基金的专章规定，2001年1月《投资基金法》（送财经委汇报稿）、2001年5月《投资基金法》（征求意见稿）、2001年12月《投资基金法》（博鳌稿）都将私募基金的规定列为专章规范。可以看出当时对投资基金统一立法的呼声占据了主流。但是，2002年3月的《投资基金法》（法草）却取消了关于私募基金的专章规定，条文也大幅缩减，只对私募基金表示了认可。再到2003年，《投资基金法》被《证券投资基金法》所取代，关于私募基金的规定被完全删除。只规定了一条，基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。我最了解这个变化过程。把《投资基金法》变成《证券投资基金法》的原因确是对私募基金确有不同的认识，很难统一，另外，把公募基金（证券投资基金）和私募基金（通过私募方式募集投资于未上市企业的基金）这两种募集方式不同、投资对象不同、性质不同的基金都放到一个法里规范，很难落笔。如果这样拖下去投资基金法出台将是遥遥无期。在这种情况下，起草小组向全国人大领导同志汇报，建议投资基金法先规范比较成熟的公募基金，在条件成熟后再另行规范私募基金。人大常委会同意了起草小组的意见，这是《投资基金法》改成《证券投资基金法》真实原因。

从《投资基金法》到《证券投资基金法》的立法过程反映出我国对于公募投资基金和私募投资基金是否进行统一立法还存在很大分歧。当前已经对《证券投资基金法》开始修订。一些同志认为，借修订的《证券投资基金法》的机会，把私募基金的有关规定纳入其中。我认为，把私募基金的有关规定纳入《证券投资基金法》目前难度仍然很大。尤其有人想把所谓“阳光私募基金”在基金法中作出规定，由于对这类基金仍存在不同认识，有人认为这类基金有乱集资和扰乱证券市场之嫌，如果列如基金法，真的可能从法律上被“禁止”发展了。

当然对私募基金进行法律规范是完全必要的。法律规范是使其有明确法律地位，使其规范运作和受到法律保护。应当明确私募基金的性质，私募基金是向特定人募集，投资于非上市公司的基金，基本是“私人”行为，而不是公众行为。对私募基金进行立法，也属于私法调节范围。实际上民商法即可调节私募基金的行为。如果需要对私募进行单独的法律规范的话，可考虑先由国务院颁发私募基金管理办法对其规范，待条件成熟后在考虑统一立法或单独立法。

本书的作者花费大量功夫搜集了大量民间借贷、集资私募等方面的案例，对这些案例发生的背景和逝世进行了深入分析，对这些问题的政策界限进行了研究，并介绍了与这些问题相关的法律法规。本书作者研究了如何通过建立和健全法律法规来保障发展民间金融和私募股权基金进一步发展的重要问题。本书作者无意就这条法律轨道目前运行的完善性、将来改良的预见性等等敏感的课题一舒己见，而是以陈述者的态度集中一些最热门的涉刑集资案例及针对该案例的包含司法机关在内的社会各界的意见，汇编私募基金发起设立可能依据的政策法律法规规章，从而，就当前现存于中国社会的规制这类经济生活的法律轨道做一略微清晰的管窥，给予个中人士一定的参考和启发，为经济发展、社会和谐的共同目标出把微薄的力气。本书所阐述的问题会对我们有很大的启发。这是一本值得一读的好书。

                                                      曹凤岐

                                                    2012年6月于北大